陈晓枫:中国基本法文化的特征及其当代变迁

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   【摘要】中西方社会在由血缘组织走向地缘组织的过程中,分别确立了共尊一权权威和共尊统一规则的不同秩序,由此奠定了中西基本法的始基。两者在后续发展中形成了迥异的权力来源观、法律层级观和权利保障观,那此文化基因决定了基本法都后能 走进近现代宪法。中国基本法文化在近代重构了西方宪法文化,由此形成民族化的、保留着一定非立宪主义趋向的中国宪法文化,进而决定、引导和型塑着中国宪法和法律的变迁。

   【关键字】中国基本法;一元权力文化;文化冲突;整合重构

   基本法(fundamental law)和宪法(constitution)你是什么 几条概念有交集。总体上说,基本法的外延大于宪法,而宪法是四种 基本法。《布莱克法律词典》将“基本法”解释为“确立一几条国家或民族治理原则的组织法”(“the organic law that establishes the governing principles of a nation or state”)[1]。很多很多很多很多,基本法在英语中也被称为组织法,尤其指宪法。在近代以来以特定国家的名称作为定语、形如“某某国宪法”之类 的表达中,宪法即是国家的四种 基本法,都是称“基础法”[2]的。中国古代与否宪法至今仍是一几条聚讼未决的问提报告 。王世杰、钱端升二位先生较早提出了四种 折中的观点,你是什么 观点建立在区分宪法的实质形态和形式形态的基础上。一群人认为,单从宪法的实质形态来说,中国和你是什么 国家一样有宪法,“假若已久具成文宪法的形式”[3];但要从宪法的形式形态来看,“宪法观念尤为西方文化的产物,而为中国固有文化之所无”。[4]宪法被认为是近现代民主政治的结果,以此为衡量标准,则中国古代无宪法你是什么 结论是不难 被逾越的。然而,基于对关键词的解释,毋庸置疑的是,中国古代都是基本法。你是什么 基本法以选泽国家机关之组织以及社会各阶层人民的法律地位为主要内容,可称为“法之重者”。就是,中国古代的基本法并不难 像西方那样发展成为近现代宪法,反倒成了中国近现代借鉴西方宪法的主要障碍。究其缘由,这是由中西方异质的基本法文化决定的。

   文化的概念千差万别,但大体可归为两类:一类定义视文化为四种 文明的成果,含高器物、制度、符号和思想诸层面;另一类定义视文化为四种 行为规则,是型塑并限定一群人行为选泽模式的观念系统,具有指令性。中国法学界20多年来对“法律文化”概念的研究,以罗杰·科特威尔的法律社会学评析最好的妙招传入为界线,大略可分两期。此前基本依托文化成果说论析,此后虽转向文化规则说,但仍受前期观念的深刻影响。[5]哈维兰认为爱德华·泰勒首次将文化选泽为一几条学科概念[6],莱斯利·A·怀特则被誉为完成了文化向文化学的转变[7]。在一群人完后 的文化人人学通常把文化视为四种 观念体系,认为那此观念表达的是种种价值取向,当它们作用于一定的制度创设、制度实施和组织形态的完后 ,不能引发、引导、牵引或决定那此制度和组织体系的变迁,并限定其变迁的界限或限度。科特威尔认为法律文化的概念应当被指称为四种 多元因素组成的社会复合体,意在强调文化的整合功能。[8]从制度文另一几条看,1976年生效的联合国《经济、社会及文化权利国际公约》可说是后一类文化概念的文本表达。从公约第1条第1款所宣称的“本人 民都是自决权”,和第2条第2款规定的“权利应予普遍行使”,不难 领会公约针对文化权利和在文化定义上的立法精神:文化是指一几条族群的行为式样。从中可知,文化是由一群人行为选泽的价值取向所形成的一套观念体系,你是什么 体系的内容指示了行为规则,文化支配了一群人的行为选泽模式。法律文化是决定特定民族中法律规则形态的指令系统,基本法的文化则是人类历史上缔结社会组织时所依循的最基本的理念和其作用下的基本原则。基本法的后续发展情況,决定了它都后能 在特定文明圈中形成原生型的宪法。

   一、西方基本法向宪法的演进

   基本法是组织社会时所依循的最为基本的制度。基本法的产生是早期社会的组织制度与观念体系进行文化整合的结果。中西基本法文化的不同取决于由血缘组织走向地缘组织的路径和过程的差异。

   (一)始源:海商文明对血缘组织的突破

   欧洲文明最早发源于地中海沿岸的海商文明。海商文明中的物质生活资料取得最好的妙招,最都后能 突破血缘法则,结成富足契约性的社会组织关系。海商贸易要求贸易主体的独立性和自主性,这有有助于于达成公司商务合作 契约和分摊贸易风险,进而有有助于于海商贸易的繁荣。在海商文明辐射到的地域,通过征伐战争中取得胜利而将本部族的宗法法则扩大到所有被兼并部族、“酋邦”[9]或国家,可能消灭诸多的商贸主体而不必有有助于于交易,另一几条的做法与交易相悖,也没法意义。可能兼并终将走向“贡赋”[10]式的血缘社会组织关系,可能丧失繁荣海商贸易的重要前提条件。

   古希腊学者对城邦政制的考察确立了最初的“基本法”理念,即在“自然法则”之下而在国家的一系列你是什么 法律制度之上的最为基础的政治法律原则。亚里士多德称“政体(宪法)为城邦一切政治组织的最好的妙招”[11]。古希腊、罗马社会在从氏族走向胞族,从胞族走向部族,不怎么是从部族走向酋邦并最终形成国家的过程中,各社会组织作为海商贸易的主体,采取了契约联盟共尊统一规则的最好的妙招。正是你是什么 契约联盟造就了“公共权力”,实现了“地缘管辖”,这也是恩格斯为国家的产生开列的一几条最重要标志。[12]古希腊、罗马社会的血缘组织在早期融合的过程中,放弃了由一几条部族作为统帅去控制你是什么 部族的发展模式。各个部族选泽了通过协商同去遵守一套规则以维系新的社会单位,确立新的社会秩序,从而形成了遵守规则治理的理念。那此规则被统称为法律并被赋予至高无上的权威,任何另一方或组织都是都后能 凌驾其上。一群人认为,可能趋于稳定高于法律的权威主体,整个社会可能陷入专制和暴政;惟有任何另一方和血缘组织都趋于稳定法律之下,方能保证社会的平衡与法治。

   (二)演进:社会组织发展过程的契约性特质

   古希腊、罗马社会按照契约联盟最好的妙招建立起来的社会组织,就让发展成为早期的城邦国家,你是什么 社会组织模式上的契约性特质也被分配到多个层面。

   1.规则大于任何权威主体

   从权力来源方面看,规则高于组织。公民大会等民意代表机关被认为是最为重要的决策机构,在最高决策权之下分置了立法、司法、行政、财政、外交、军事、监察等各司其职的国家权力机构。各种机构分别执掌一要素国家权力,并形成相互制约的关系。[13]你是什么 缔结国家组织的规则所产生的文化意义是,规则是先于组织而趋于稳定的,假若规则的权威性要优趋于稳定任何组织。这实际上是来源于契约的权力观,其含高高着富足的民主政治思想。古希腊民主政治的确立得益于先后进行的几条民主改革。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中曾盛赞梭伦改革时期设立的四百人会议和古罗马的库里亚制度[14],亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》中对此更有精湛的分析[15]。你是什么 早期文明的最大特点是,各个氏族、胞族和部落在归并到公共管理机关管理之下时,一群人会按照一几条统一的规则,在最高决策权中保持着另一方的权力份额;当最高权力被那此按份持有者析分后,会产生诸多下位权力,如预决权、决定权、立法权、行政执行权或裁判权;那此被归并到统一的社会组织之中的氏族、胞族和部落成员,会可能一群人在本人 社会阶层中的位置而获得其中一项或多项权力。

   你是什么 文化问提报告 可能来自于更早的历史阶段。在由氏族形成胞族,由胞族形成部族的过程中,各个氏族为了避免在相互兼并中同归于尽而达成了妥协。首先,按照同去议定的规则设立一几条对各氏族都是效的决策权力,归并进来的各氏族对此均享有一定比例的表决权;在产生最为重要的决定时,用多数人的票决来判断决定的效力。其次,为了避免有效的决定在实施过程中被扭曲,对你是什么 另一几条独立的氏族不利,在决策权之下都后能 分设执行、监督、裁决等多项权力,以有有助于于实现兼并之初各氏族所设想的公平。你是什么 文化基因在近代立宪主义那里衍生为分权制衡原则及其制度构建。

   2.基本法优趋于稳定非基本法

   从法律层级方面说,产生基本法优趋于稳定非基本法的法律层级观至关重要。古希腊、罗马各城邦国家政权更替的历史表明,无论是君主政体还是民主政体,无论是僭主政治还是暴民政治,都是可能被同期稳定而均衡施政的你是什么 政权瓦解并取代。其所含高的文化警示是,有四种 社会组织规则是优趋于稳定你是什么 社会组织规则的;当特定利益群体的社会组织规则与基本法意义上的优位组织规则相冲突时,前者会可能与优位组织规则相冲突而最终归于无效,这往往表现为政权的更替。这都后能 说是最初的法律层级观。设定最高法律效力也是四种 文化问提报告 。古希腊人为了使你是什么 趋于稳定优先地位的组织规则获有最高的法律效力,把一群人现今表述的法律之间趋于稳定位阶、下位法不得与上位法相冲突你是什么 规则,在理论上归结为自然法则和世俗法则之间的效力关系。古希腊、罗马思想家在理论上把自然法看作是高于人定法或虽然法的法律。在亚里士多德对法律的四种 分类中,自然法和人定法对称,“自然法高于人定法,是人定法制定的最好的妙招。”[16]这较早向一群人传递了法的效力有层级高低之分的信息。当希腊城邦国家趋于衰落之际,斯多噶学派的自然法思想也表达了法律的权威有大小之分的想法,其中隐含了法律都后能 划分为不同层级的观念。萨拜因称:“对每另一方都是四种 法律:他另一方城市的法律和世界城市的法律,习惯的法律和理性的法律。在这四种 法律之中,第二种必然具有更大的权威假若必然提供四种 各城市的条例和习俗都应与之保持一致的准则。”[17]西塞罗认为真正的法律是与自然相一致的正确理性,是自然的最高理性,即“根植于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性”[18]。他认为自然法是虽然法的根源,在整个法律体系中具有最高的地位和效力。古希腊、罗马思想家关于法律有层级之分的想法经完后 世的不断沉淀与更新,在近现代形成了系统的法律位阶理论。最好的妙招你是什么 理论,上位法都后能 通过行使审查撤消 权的最好的妙招实现对下位法的监督,以保障宪法不被僭越和损害宪法所保障利益的法律不至于肆虐。

   3.基本权利先于国家而趋于稳定

   从权利保障深度图看,权利先于国家而趋于稳定。基本法的意义即在于保护公民的基本权利和自由免受国家权力的侵犯。亚里士多德在考察了50多个希腊城邦国家的政制后,得出组织法是城邦一切政治的最好的妙招你是什么 结论。他将法律分为基本法和非基本法,认为组织法是基本法,你是什么 法律是非基本法;组织法规定了国家的治理形式和公民在城邦中的法律地位,后者即公民的基本权利。[19]按照施米特的说法,基本权利是先于国家而趋于稳定的。真正的基本权利包括良心自由、人身自由、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等,是先于国家而趋于稳定的绝对的基本权利。[20]早在梭伦改革时期,曾按照财产的多寡将公民分为几条等级,分别享有不同的政治权利。在中世纪的意大利城邦国家和资产阶级革命前夕的法国,市民阶层渐渐崛起,一群人不断寻求广泛的政治参与可能。为此,一群人在思想领域不断酝酿权力来自于人民托付的主权观念和民主应当在不同层级中得到表达的想法,认为法律的目的即在于保障人民的基本权利。那此观念继受了古希腊、罗马的文化基因并予以充实完善,是社会契约论和人民主权说以及近代法治与人权理论的先声。

   (三)聚合更新:文化重构中诞生的近代宪法

古希腊、罗马以降的权力来源观、法律层级观和权利保障观,经过欧洲中世纪数百年的酝酿和发酵,终于在资产阶级革命时代更新创生。欧洲中世纪各城邦国家征战频仍,但仍承用了基本法的设计,城市法可能具有宪法的要素形态;同去,自然法的要素理念也在教会法的遮掩下披着神学外衣得以留存和沿袭。到了近现代,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/86703.html 文章来源:《中国法学》2015第1期